АДВОКАТ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ: НЕКОТОРЫЕ ПРОБЕЛЫ В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ЕГО ДЕЯТЕЛЬНОСТИ[1]

ATTORNEY IN THE CRIMINAL PROCESS: SOME GAPS IN THE LEGAL REGULATION OF HIS ACTIVITY

А.А. Синичкин

A.A. Sinichkin

Чебоксарский кооперативный институт РУК,

г. Чебоксары

В статье рассматриваются проблемы правового регулирования участия адвоката в уголовном процессе. В частности, исследованы вопросы оглашения в суде показаний свидетелей и потерпевших, данных в ходе предварительного расследования, сохранения сведений о свидетеле или потерпевшем в тайне, участия адвоката на стадии исполнения приговора.

The paper considers the problems of the legal regulation  of attorney`s participation in the criminal process. Particularly the matters of disclosure of evidence of witnesses and complainants in court, given during the preliminary investigation, keeping in secret the information  about a witness or a complainant, participation of an attorney in the stage of execution of sentence are studied here.   

Правовое регулирование участия адвоката в уголовном процессе основывается на ст. 48 Конституции РФ^[2], согласно которой каждому обеспечивается право на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе и адвокатами.

В статьях 49-53 УПК РФ регулируется статус адвоката, выступающего в уголовном процессе в качестве защитника; в ч. 1 ст. 45 УПК РФ описывается статус адвоката, выступающего в уголовном процессе в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя; в ст. 55 УПК РФ предусмотрен статус адвоката, выступающего в уголовном процессе в качестве представителя гражданского ответчика. Практически без внимания законодателя остался лишь статус адвоката, выступающего в уголовном процессе в качестве представителя свидетеля. Его статус специальной статьей УПК РФ не предусмотрен, и упоминается лишь в п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ.  

Такое многообразие форм, в которых участвует адвокат в уголовном процессе, не только обуславливает значимость и важность его деятельности в сфере уголовно-процессуальных правоотношений, но и влечет разнообразные правовые проблемы, которые, к сожалению, до сих пор в УПК РФ не разрешены.

Остановимся на некоторых из них.

Оглашение показаний свидетеля и потерпевшего, данных во время предварительного расследования в соответствии с ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

В соответствии с принципами непосредственности и устности, закрепленными в ч. 1 ст. 240 УПК РФ, потерпевший и свидетель дают в суде показания в устной форме. Определяющими, таким образом, являются показания, данные именно в суде, а не при производстве предварительного расследования.

Вместе с тем, ч. 2 ст. 281 УПК РФ предусматривает несколько оснований для оглашения показаний свидетеля и потерпевшего в случае их отсутствия в судебном заседании. Сложившаяся практика по данной норме, когда под п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ подводятся практически все случаи неявки свидетелей и потерпевших, весьма остро критикуется адвокатами.

В соответствии с позицией Конституционного Суда РФ, которую он неоднократно излагал в своих определениях (определения от 27 октября 2000 года N 233-О, от 21 декабря 2000 года N 291-О,  от 7 декабря 2006 года N 548-О, от 21 октября 2008 г. N 519-О-О), ст. 281 УПК РФ допускает оглашение на суде показаний, данных потерпевшим при производстве дознания и предварительного следствия, в случае, если этот потерпевший (свидетель) отсутствует в судебном заседании по причинам, исключающим возможность его явки в суд. Названная норма не предусматривает каких бы то ни было изъятий из установленного уголовно-процессуальным законом порядка доказывания по уголовным делам, согласно которому, в частности, в основу обвинительного приговора могут быть положены лишь доказательства, не вызывающие сомнения с точки зрения их достоверности и соответствия закону. Поэтому оглашение судом показаний отсутствующего потерпевшего или свидетеля без законных оснований, предусмотренных ст. 281 УПК РФ, т.е. при возможности обеспечить его явку в суд, а также последующее использование оглашенных показаний свидетельствует о недопустимости такого доказательства. Также Конституционный суд РФ указывает: «в случае же оглашения судом показаний отсутствующего свидетеля при наличии таких оснований и последующего использования этих показаний обвиняемому - в соответствии с принципом состязательности и равноправия сторон - должна быть предоставлена возможность защиты своих интересов в суде всеми предусмотренными законом способами, включая оспаривание оглашенных показаний, заявление ходатайств об их проверке с помощью других доказательств, а также иные средства, способствующие предупреждению, выявлению и устранению ошибок при принятии судебных решений. При этом сомнения, возникающие при оценке оглашенных в суде показаний, должны быть истолкованы в пользу обвиняемого».

При истолковании и применении статьи 281 УПК РФ, суды должны также учитывать, что в соответствии с Международным пактом о гражданских и политических правах^[3] (подпункт "е" пункта 3 статьи 14) и Конвенцией о защите прав человека и основных свобод^[4] (подпункт "d" пункта 3 статьи 6) одним из обязательных условий справедливого судебного разбирательства является право обвиняемого допрашивать показывающих против него потерпевших или требовать, чтобы эти потерпевшие были допрошены. Принятие судом решения вопреки указанным международно-правовым нормам служит для гражданина, полагающего, что его права и свободы были нарушены, основанием для обращения в вышестоящие судебные инстанции, а при исчерпании всех имеющихся внутригосударственных средств правовой защиты - в соответствующие межгосударственные органы, как это предусмотрено Конституцией РФ (статья 46, части 2 и 3).

С учетом изложенного, п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ необходимо привести в соответствие с общепризнанной практикой Европейского суда по правам человека. При этом учитывая особую значимость данного вопроса для правоприменительной деятельности, разрешение данной проблемы без внесения изменений в ч. 2 ст. 281 УПК РФ или принятия специального постановления Пленума Верховного Суда РФ невозможно.

Сохранение сведений о свидетеле или потерпевшем в тайне (ч. 9 ст. 166 УПК РФ).

Применение в уголовном процессе мер безопасности в отношении свидетелей и потерпевших путем засекречивания их данных порождает проблему так называемых анонимных свидетелей (потерпевших), сведения о которых недоступны для стороны защиты и лиц, присутствующих в зале судебного заседания. Данное обстоятельство создает для стороны защиты препятствия в проверке и оценке показаний таких свидетелей (потерпевших).

Не имея данных о личности анонимного свидетеля, сторона защиты не может представить в опровержение показаний доводы о возможной заинтересованности свидетеля в исходе дела, о его неспособности объективно воспринимать события окружающей действительности. Другими словами, сведения о личности свидетеля имеют принципиальное значение для оценки его показаний. Если эти данные недоступны, то увеличивается вероятность неправильной оценки достоверности показаний свидетеля, что может повлечь судебную ошибку.

Согласно требованиям Конституционного Суда РФ и общепризнанным международным нормам, такое глубокое отступление от принципа непосредственности исследования доказательств, способное нарушить право обвиняемого на защиту, оправдано лишь для обеспечения защиты интересов свидетеля, потерпевшего и общества в раскрытии преступления (ч. 3 ст. 50 Конституции). Однако для соответствия международно-правовым и конституционным нормам применение указанной меры по защите потерпевшего должно быть обставлено дополнительными гарантиями, чтобы процедура судопроизводства была в целом справедливой (Определение КС РФ от 21.04.2005 N 240-О[5]). С учетом практики Европейского Суда по правам человека (Решение по делу Ван Мехелен (Van Mechelen) и другие против Нидерландов от 23 апреля 1997 г.[6]) к дополнительным гарантиям этой меры безопасности относятся:

а) наличие достаточных оснований для применения мер безопасности, то есть процессуальных доказательств о реальной угрозе жизни, здоровью или имуществу указанных лиц;

б) удостоверение личности свидетелей органами, ведущими процесс, обоснование надежности и доверия к показаниям этих свидетелей. Ч. 9 ст. 166 УПК РФ предусматривает необходимость вынесения мотивированного постановления следователя и получения согласия руководителя СО на применение мер безопасности. Так, Верховный Суд РФ однажды уже признал фальсификацией протокол допроса, в котором вместо потерпевшей было указано другое лицо, так как это было сделано произвольно и без применения мер безопасности (Определение ВС РФ N 58-005-30 от 17.08.2005[7]);

в) показания "засекреченных" лиц должны подкрепляться другими доказательствами, а обвинение не должно основываться единственно или в решающей степени на анонимных утверждениях;

д) предоставление защите достаточных возможностей задать вопросы "засекреченным" лицам.

Таким образом, в целях соблюдения баланса между интересами стороны защиты и правом свидетеля (потерпевшего) на его безопасность следует на законодательном уровне или в форме постановления Пленума Верховного суда РФ установить следующие правила.

1. 1)сохранение в тайне дан­ных о личности лица в протоколе следственного дей­ствия и его допрос в хо­де судебного следствия при невозможности его визуаль­ного наблюдения – это ис­ключительные меры процессу­альной защиты, которые долж­ны применяться только в слу­чае, если иным образом не­возможно обеспечить без­опасность свидетеля;
2. 2)сторона защиты должна иметь возможность задать во­просы засекреченному лицу в ходе очной ставки с ним или в ходе его допроса в судебном заседании;
3. 3)требуются разработка и принятие Постановления Пле­нума Верховного Суда РФ, ко­торое содержало бы рекомен­дации по поводу применения таких мер процессуальной за­щиты, как сохранение в тайне данных о личности свидетеля (потерпевшего) в протоколе следственного дей­ствия и его допрос в хо­де судебного следствия в ус­ловиях, исключающих его ви­зуальное наблюдение. При разработке данного докумен­та следует учитывать прак­тику Европейского Суда по правам человека;

Участие адвоката на стадии исполнения приговора.

Правовое регулирование участия адвоката на данной стадии обусловлено тем, что сама стадия, к сожалению, урегулирована достаточно слабо. Суть основных пробелов в правовом регулировании деятельности адвоката на данной стадии сводится к следующим моментам.

Во-первых, действующий УПК РФ, как и ранее действовавший УПК РФСФСР, не закрепляет правовой статус адвоката на данной стадии уголовного процесса. По нашему мнению, с учетом того, что вопросы виновности или невиновности на данной стадии не рассматриваются, а соответственно защита – ввиду отсутствия обвинения не нужна, адвокат, представляющий интересы осужденного, выступает на данном этапе не как его защитник, а как представитель, то есть лицо, представляющее его интересы. Статьи 49-53 УПК РФ,  регулирующие правовой статус защитника, непосредственно на представителя осужденного не распространяются, а каких-либо других норм, регулирующих его статус, в УПК РФ нет, что естественно недопустимо. Закон не выделяет такого участника уголовного процесса как представитель осужденного, хотя с учетом доводов, изложенных выше, его выделение представляется необходимым. Поэтому предлагается  внести в УПК РФ новую статью 53¹ "Представитель осужденного на стадии исполнения приговора", в которой необходимо предусмотреть распространение полномочий защитника (ст. 53 УПК РФ) на адвоката – представителя осужденного на стадии исполнения приговора.

Во-вторых, на данной стадии уголовного процесса имеются серьезные проблемы в обеспечении осужденному квалифицированной юридической помощи. Вопреки ст. 48 Конституции РФ правоприменительная практика по ст. 51 УПК РФ^[8] до недавнего времени не предусматривала обязательное участие адвоката на стадии исполнении приговора. Данное положение существовало до 8 февраля 2007 г., когда Конституционный  Суд РФ в Определении N 276-О-П^[9] устранил данный пробел уголовно-процессуального законодательства. Основываясь на указанных конституционных положениях Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что федеральный законодатель вправе конкретизировать содержание закрепленного в статье 48 (часть 2) Конституции РФ права и устанавливать правовые механизмы его осуществления, условия и порядок реализации, но не должен при этом допускать искажения существа самого права и введения таких его ограничений, которые не согласовывались бы с конституционно значимыми целями; исходя из того, что Конституция РФ определяет начальный, но не конечный момент осуществления обвиняемым права пользоваться помощью адвоката, оно должно обеспечиваться на всех стадиях уголовного процесса, в том числе при производстве в кассационной и надзорной инстанциях, а также при исполнении приговора.

Аналогичная позиция прослеживается и в практике Европейского суда по правам человека. Разрешая вопрос об обеспечении права на помощь защитника лицу, в отношении которого уже вынесен приговор, при рассмотрении его дела судом второй инстанции, Европейский Суд по правам человека в постановлениях от 13 мая 1980 года по делу "Артико (Artico) против Италии"^[10] и от 25 апреля 1983 года по делу "Пакелли (Pakelli) против Федеративной Республики Германии"^[11] исходил из того, что непредоставление осужденному такой помощи, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника и если того требуют интересы правосудия, является нарушением прав, гарантированных подпунктом "с" пункта 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Таким образом, по смыслу вышеуказанных норм при наличии соответствующего ходатайства со стороны осужденного суд обязан обеспечить участие адвоката на данной стадии. Назначение адвоката должно осуществляться в порядке ст. 50 УПК РФ^[12].

Примечательно, что данное определение Конституционного Суда РФ – это не первое вмешательство высшего судебного органа в правовое регулирование стадии исполнения приговора. До этого Конституционный Суд 19 раз рассматривал жалобы на нормы Главы 46 УПК РФ и лишь один раз вынес по жалобе постановление^[13].

В-третьих, определенные проблемы, касающиеся участия адвоката в стадии исполнения приговора, имеются в ст. 399 УПК РФ, которая вообще не регулирует процедурные вопросы разрешения ходатайств в стадии исполнения приговора. 

До недавнего времени отсутствовали даже элементарные сроки, в течении которых должны были быть рассмотрены ходатайства и представления. Такая ситуация приводила к тому, что в судебной практике права участников данной стадии, а особенно осужденных, зачастую нарушались, из-за длительного срока рассмотрения ходатайств и представлений. Отрадно, что Пленум Верховного суда РФ разрешил данный пробел и в п. 19 Постановления от 21 апреля 2009 г. N 8 "О судебной практике условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания" установил, что судам надлежит обеспечить рассмотрение подобных ходатайств и представлений в разумные сроки (например, применительно к указанным в части 3 статьи 227 УПК РФ срокам рассмотрения уголовных дел в отношении лиц, содержащихся под стражей)[14].

В отличие от сроков, все остальные процедурные вопросы остались не урегулированными. В частности, очевидным пробелом Главы 46 УПК РФ является и отсутствие в законе нормы, которая определяла бы полномочия судьи по поступившему в суд ходатайству или представлению. С учетом последовательного внедрения в уголовный процесс начал состязательности в ст. 399 УПК РФ целесообразно было бы перечислить виды решений, которые судья вправе принять в результате рассмотрения ходатайства осужденного, представления органа, исполняющего наказание. В частности, по представленным в суд материалам, связанным с исполнением приговора, судья должен выносить одно из следующих постановлений: о назначении материалов к рассмотрению в судебном заседании; о возвращении материалов для соответствующего оформления и восполнения недостающих в них данных; об отказе в принятии материалов к рассмотрению; о направлении материалов по подсудности.

Представляется необходимым, чтобы при назначении к рассмотрению в судебном заседании материалов, связанных с исполнением приговора, судья разрешал следующие вопросы: об участии в судебном заседании осужденного; о допуске к участию в судебном заседании адвоката; о вызове представителей органа, исполняющего наказание; о лицах, подлежащих вызову в судебное заседание для дачи объяснений; об истребовании дополнительных документов; о месте и времени судебного заседания.

В целях обеспечения надлежащего изучения личности осужденного и объективной оценки степени его исправления при разрешении вопросов, предусмотренных ст. 79, 80 УК РФ, представляется необходимым нормативно закрепить в УПК РФ: предмет доказывания по такого рода делам, а также перечень документов, прилагаемых к таким ходатайствам и представлениям. Помимо этого, считаем целесообразным по таким делам предусмотреть обязательное участие в качестве специалиста психолога или начальника отряда исправительного учреждения, в котором отбывает наказание осужденный. 

Выглядит достаточно странным, сложившаяся на основе закона, практика обжалования действий и решений администрации учреждений и органов, исполняющих уголовное наказание в порядке, установленном Главой 25 ГПК РФ. Представляется, что подобные вопросы с учетом их характера и правовой природы должны быть рассмотрены только в уголовно-процессуальном порядке  на стадии исполнения приговора. Для этого  необходимо внести соответствующий вопрос в ст. 397 УПК РФ.

Ограниченные рамки настоящей публикации не позволяют в полной мере осветить весь спектр проблем, существующих в правовом регулировании деятельности адвоката в уголовном процессе. Существуют немало проблем в практике применения ч. 6, 7 ст. 49, ч. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 51, ч. 1 ст. 53, ст. 75, ч. 3 ст. 86, ст. 90, ст. 115,  ст. 123-125, ст. 217, ст. 234-239, ст. 276, ст. 302, ст. 314-317.9 УПК РФ. Указанные в работе обстоятельства – это лишь небольшая часть тех правовых проблем, которые существуют в адвокатской деятельности. Сложность и многообразие адвокатской деятельности в уголовном процессе обуславливают дальнейшие научные изыскания в этой области, которые позволят повысить эффективность всего уголовно-процессуального законодательства.